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TRT-2ª Região, Décima Segunda Turma - RO 00009200404002000, Rel. Juiz Marcelo Freire Gonçalves julgado em 08/03/2007 - Fonte: Jornal Jurid (http://secure.jurid.com.br), em 26/09/2007
Tribunal Regional do Trabalho - 2ª Região
RECURSO ORDINÁRIO. HORAS EXTRAORDINÁRIAS.. ATIVIDADE EXTERNA. AUSÊNCIA DE ANOTAÇÃO DESTA CONDIÇÃO NA CTPS DO TRABALHADOR. O inciso I do artigo 62 da CLT exclui do regime de duração da jornada de trabalho aqueles empregados que exercem atividade incompatível com a fixação de horário de trabalho. O motoqueiro que realiza atividade externa sem controle de horário não faz jus ao pagamento de horas extraordinárias. O fato de não haver anotação na CTPS do trabalhador de que este não está sujeito à observância de horário, conforme a parte final do inciso I do artigo 62 da CLT, não gera a presunção automática de que esteja submetido a controle de horário. Isso porque no direito do trabalho incide o princípio da primazia da realidade, segundo o qual o contrato de trabalho é um contrato-realidade em que os fatos prevalecem sobre qualquer registro documental.
ACORDAM os Juízes da 12ª TURMA do Tribunal Regional do Trabalho da Segunda Região em: por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso, conforme fundamentação do voto.
São Paulo, 08 de Março de 2007.
Marcelo Freire Gonçalves Presidente regimental e Relator
Da r. sentença de fls. 127/129 cujo relatório adoto e que concluiu pela procedência parcial dos pedidos, recorre o reclamante a fls. 131/137 postulando a sua reforma naquilo que lhe foi desfavorável.
Alega o reclamante que os pedidos relativos a horas extraordinárias teriam sido indeferidos sob o fundamento de que o serviço era externo e que o autor não comparecia na reclamada diariamente. Afirma que não comparecia diariamente na fornecedora de mão-de-obra, mas ia diariamente à tomadora de serviços. Acrescenta que o seu depoimento e a prova testemunhal corroborariam as alegações da inicial no sentido de que havia controle de horário, eis que os dias e horários eram anotados, além de que seria obrigado a voltar à empresa após a última entrega. Assevera que a testemunha teria confirmado que as folgas só eram gozadas quando previamente ajustadas com outro colega. Sustenta que teria requerido a juntada dos controles de horário, sob pena de aplicação do artigo 359 do CPC. Ressalta que a condição de trabalho externo não teria sido anotada na sua carteira de trabalho, conforme disposição do inciso I do artigo 62 da CLT. Por fim, salienta que a única divergência no depoimento seria com relação ao horário de entrada, enquanto o reclamante teria informado que iniciava às 09h00, a testemunha indicou o horário das 08h00. Requer a reforma da r. sentença para condenar a reclamada a pagar ao reclamante as horas extraordinárias postuladas, observado o limite da 8ª hora diária e 44ª semanal com adicional de 50% sobre o valor da hora normal e 100% pelo trabalho aos domingos e feriados com reflexos nos DSR's e com estes em férias mais um terço, 13º salário e de todos os títulos no FGTS e indenização de 40%, tudo conforme pedidos de letras "e" até "j".
Contra-razões apresentadas pela reclamada Massa Falida do Grupo Transdore Expresso Ltda a fls. 140/144.
Contra-razões apresentadas pela reclamada Drogasil S/A a fls. 151/156.
Por estarem presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso.
Insurge-se o recorrente contra a r. sentença proferida pelo MM. Juízo da 40ª Vara do Trabalho de São Paulo nos autos do processo nº 00009.2004.040.02.00-0 na parte que indeferiu o pedido de pagamento de horas extraordinárias. Argumenta que, embora exercesse atividade externa, estava sujeito a controle de horários e dias trabalhados, o que afastaria a exceção prevista no inciso I do artigo 62 da CLT. Assevera que na sua CTPS não teria sido anotada a condição de trabalhador não sujeito a controle de horário. Ressalta que a prova testemunhal corroboraria a jornada indicada na inicial.
Razão não lhe assiste.
O inciso I do artigo 62 da CLT exclui do regime de duração da jornada de trabalho aqueles empregados que exercem atividade incompatível com a fixação de horário de trabalho. Acrescenta, ainda, que essa condição deve ser anotada na Carteira de Trabalho e Previdência Social e no registro de empregados.
Restou comprovado nos autos que o reclamante exercia externamente a atividade de moto-frete. O próprio autor no seu depoimento pessoal admitiu que o seu serviço era externo (fl. 100).
Sabe-se que mesmo quando o empregado exerce atividade externa o direito ao pagamento de horas extraordinárias é definido se houver rígido controle de horário.
Em outras palavras o trabalhador que exerce atividade externa estará submetido a um controle de jornada se ficar constatado que sofre fiscalização por meio de roteiros de viagens com indicação de horário a cumprir, além de registro rigoroso do horário de entrada e saída no posto de trabalho.
No caso em questão não há prova de que o recorrente estivesse submetido a um controle de jornada.
Embora o recorrente na inicial tenha declarado que estava obrigado a registrar o seu horário de entrada e saída num caderno e que laborava em jornada suplementar rotineiramente, no depoimento asseverou que o seu horário de trabalho era das 09h00 às 17h00.
Com isso, mesmo que se admitisse a existência de um controle de horário, a partir do depoimento prestado pelo recorrente conclui-se que não havia labor além da 8ª hora diária.
Cabe esclarecer que o depoimento da testemunha trazida pelo recorrente revelou ser bastante inconsistente, pois, como bem salientou o Juízo de origem, nada esclareceu sobre intervalo para refeição, as supostas dobras na jornada de trabalho e nem especificou quantas folgas eram usufruídas
Além disso, houve divergência entre o depoimento do recorrente e o de sua testemunha. Enquanto o recorrente declarou que a jornada iniciava-se às 09h00 e terminava às 17h00, a testemunha afirmou que ambos cumpriam jornada das 08h00 às 17h00.
Como se observa, não há como conferir credibilidade ao depoimento desta testemunha, o que prejudica a alegação do recorrente de que haveria controle de horário.
À partir da prova coligida nos autos e considerando a atividade desempenhada pelo recorrente é forçoso concluir que estava enquadrado na hipótese prevista no inciso I do artigo 62 da CLT.
Saliente-se por oportuno que o fato de não haver anotação na CTPS do autor de que este não estava sujeito à observância de horário, conforme a parte final do inciso I do artigo 62 da CLT, não gera a presunção automática de que estivesse submetido a controle de horário. Isso porque no direito do trabalho incide o princípio da primazia da realidade, segundo o qual o contrato de trabalho é um contrato-realidade, prevalecendo, portanto, os fatos sobre a sua documentação.
Neste sentido merece transcrição o seguinte julgado do C.TST:
Horas extras.Prestação de serviços em atividade externa sem controle de horário. artigo 62, I, da CLT. O exercício de atividade externa sem o controle de horário afasta o direito a horas extras, independentemente de haver sido cumprida ou não a exigência prevista no artigo 62, I, da CLT de que anote na CTPS e no Registro de Empregados essa condição. Primeiramente, em virtude do princípio da primazia da realidade que norteia o Direito do Trabalho dispondo que se privilegia os fatos sobre a forma ou a estrutura empregada. E segundo, em face do caráter meramente probatório dessa anotação, cujo descumprimento não obriga a condenação da empresa ao pagamento de jornada suplementar, se comprovada a inexistência de qualquer controle patronal de horário, como é o caso dos autos. Recurso de Revista não conhecido. (TST, 5ª T., RR 659.285/2000.4-3ªR., Rel. Juiz Walmir Oliveira da Costa, j. 13-12-00, DJU 19-3-01, p. 660)
Assim, por qualquer ângulo que se examine a questão não há como acolher o inconformismo do recorrente.
Isto posto, conheço do recurso interposto pelo reclamante e, no mérito, NEGO-LHE PROVIMENTO, conforme fundamentação supra.
